Czy można powtórzyć wezwanie do złożenia wyjaśnień?

Dodajmy, że rozbieżność polega na tym, iż w formularzu ofertowym wykonawca oświadcza, że zapoznał się ze wszystkimi dokumentami, wzorem umowy i wszystkimi zapisami siwz i je w pełni akceptuje. Oświadczył również, iż zrealizuje zamówienie zgodnie ze specyfikacją. Jednak do oferty załączył drugie pismo (ofertę sporządzoną na potrzeby postępowania przez wykonawcę samodzielnie) i tam wpisał własne informacje na temat płatności, zaliczek i kosztów transportu. Zamawiający w myśl artykułu 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do wyjaśnień, jednakże odpowiedź nie została udzielona. Czy możliwe jest powtórne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień pod rygorem odrzucenia oferty?

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia pełni niezwykle ważną rolę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dokument ten kształtuje bowiem warunki przyszłej współpracy zamawiającego z wykonawcą – określa przedmiot świadczenia, warunki i sposób jego realizacji, a także wzajemne obowiązki stron. Stosownie do dyspozycji art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oferta musi odpowiadać treści specyfikacji. Treść oferty to treść formularza ofertowego i wszystkich załączników. Treść oferty to również nic innego jak treść oświadczenia woli wykonawcy. W związku z powyższym należy uznać, że oferta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna stanowić oświadczenie woli wykonawcy zawarcia umowy o treści zgodnej z oczekiwaniami zamawiającego.

Nie można negocjować treści oferty

Treść złożonej oferty jest wiążąca dla wykonawcy w terminie związania ofertą, a prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakichkolwiek zmian w jej treści jest zakazane. Jedyne wyjątki od tej zasady stanowią regulacje art. 87 ust. 1a i 2 ustawy Pzp. Jeżeli w ofercie wykonawcy widoczne są rozbieżności, w tym wewnętrzne sprzeczności lub rozbieżności między treścią oferty a siwz, należy w pierwszej kolejności przeprowadzić szczegółową analizę zaistniałego stanu faktycznego. 

Weryfikacja analizowanego przypadku powinna prowadzić do udzielenia odpowiedzi na następujące pytania:

1. Czy rozbieżność w treści oferty powoduje, że jej treść nie odpowiada treści siwz?
2. Jeżeli tak, to czy zaistniałą rozbieżność można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych?

W sytuacji gdy z jednej strony wykonawca wskazuje, że zrealizuje zamówienie zgodnie z postanowieniami siwz, które akceptuje, składając ofertę, z drugiej zaś załącza do oferty odrębne oświadczenie, z którego treści wynika, że oferuje inny sposób realizacji zamówienia niżeli ten, wynikający z oczekiwań zamawiającego, zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy jako niezgodną z siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W przedmiotowej sytuacji nie ma bowiem możliwości poprawienia zaistniałej rozbieżności jako omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Należy poprawić omyłki

Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie wyłącznie omyłki, tj. błędy, które nie są efektem celowego działania wykonawcy. Opisywane omyłki muszą posiadać dwie cechy:

• ich wystąpienie powoduje, że treść oferty jest niezgodna z zapisami siwz, a
• ich poprawienie nie zmienia w sposób istotny treści oferty.

W trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie można natomiast dokonać korekty, gdy zmiana prowadzi do nadania nowego kształtu oświadczeniu woli złożonemu przez wykonawcę w ofercie lub gdy niezgodność oferty z treścią siwz jest spowodowana błędną interpretacją specyfikacji lub celowym działaniem wykonawcy.

Warto w tym miejscu podkreślić, że ingerencja zamawiającego w treść oświadczenia woli wykonawcy stanowi wyjątek od zasady niezmienności treści oferty, a jej celem jest przywrócenie ofercie brzmienia zamierzonego przez wykonawcę. Dlatego należy przyjąć, że zamawiający nie ma swobody w zakresie wyboru sposobu poprawienia omyłek. Może to zrobić w jedyny słuszny, obiektywnie możliwy i uzasadniony okolicznościami danej sprawy sposób, mając na uwadze, że konsekwencją zastosowania procedury, o której mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, nie może być zmiana kształtu pierwotnie wyrażonego w treści oferty zobowiązania wykonawcy.

Ważne orzeczenie

Zgodnie z wyrokiem KIO z 13 stycznia 2012 r. (sygn. KIO 2810/11) możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia, jednakże pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. Poprawienie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji. 

Katarzyna Bełdowska - ekspert z zakresu zamówień publicznych, wieloletni praktyk działający zarówno po stronie zamawiających, jak i wykonawców, stała współpracowniczka Portalu Zamówienia Publiczne www.portalzp.pl